Сговор на торгах: не только штраф, но и до 12 лет тюрьмы

Когда компания принимает решение поучаствовать в публичных закупках и поставить свои товары или услуги государству, то вряд ли в качестве одного из ключевых рисков она рассматривает уголовное преследование, да еще и по коррупционным статьям — детективами Национального антикоррупционного бюро. Тем не менее, бюро регулярно открывает производства из-за сговоров на торгах. А это значит, что не только чиновники, но и участвовавший в закупках бизнес попадает под риск загреметь в тюрьму на срок до 12 лет за растрату госимущества.

Не только чиновники

Мнение о том, что НАБУ расследует только преступления чиновников и бизнесменам или простым гражданам нечего бояться преследований со стороны детективов — одно из самых распространенных заблуждений, касающихся антикоррупционной политики. Например, по состоянию на 31 января 2019 года из всех 694 подозрений НАБУ (общее количество оглашенных подозрений НАБУ за время работы) 283 были оглашены лицам, не работающим на госслужбе. То есть почти половина фигурантов производств чиновниками как раз не были.

Для того, чтобы преступление было подследственно НАБУ, также должно присутствовать одно из следующих условий:

Кратко и по делу в Telegram

➡️ либо чиновник должен быть топ-уровня,

➡️ либо размер ущерба государству должен превысить в 500 и больше раз размер прожиточного минимума для работоспособных лиц на момент совершения преступления (на 1 февраля 2020 года это 1 013 500 гривен).

НАБУ иногда очень творчески подходит к определению размера ущерба. Известны случаи, когда в качестве ущерба госпредприятия позиционировалась недополученная прибыль. Или же, например, ущерб определялся по следующей формуле: из стоимости продажи госпредприятию отнималась стоимость продажи от производителя посреднику. То есть ущербом называлась коммерческая прибыль посредника.

На сайте НАБУ обнародован реестр из более чем 200 дел, расследование по которым завершилось и материалы переданы в суд. И из них практически каждое 10-е дело касается публичных закупок товаров и услуг для потребностей госорганов или госпредприятий.

Наиболее распространенными историями являются завышение цены товара/услуги по сравнению с рыночной, использование коммерческих посредников либо при продаже товара/услуги с госпредприятия, либо при закупке госзаказчиком. Также НАБУ расследует дела, где фигурируют допсоглашения, по которым бизнес поднимает цены уже после победы на торгах, антиконкурентные действия участников, фиктивные или неполные поставки товаров и так далее.

Одной из важных особенностей таких производств является тот факт, что, как правило, в случае сговора чиновников и бизнеса в ходе публичных закупок, преступления квалифицируются как совершенные группой лиц. А это — отягчающие обстоятельства. Для подследственности НАБУ госчиновник должен быть исполнителем коррупционного преступления, тогда как предприниматели могут фигурировать в расследовании в статусе организаторов или пособников.

При этом НАБУ совсем не обязательно "хватать за руку" сразу исполнителя. Достаточно задержать предпринимателя и методично "работать с ним" с целью получения информации о роли чиновника.

При проведении публичных закупок сговор с чиновниками квалифицируется, как правило, по статье 364 УК (злоупотребление служебным положением, до 6 лет тюрьмы) или статье 191 УК (завладение имуществом путем злоупотребления служебным положением, до 12 лет тюрьмы).

Рука руку моет

Одним из важных нюансов, на которые должен обращать внимание бизнесмен, если он готовится к участию в публичных торгах, является полное взаимодействие НАБУ с Антимонопольным комитетом Украины — органом, уполномоченным на рассмотрение жалоб в сфере госзакупок. Это подтверждают и сигналы от участников рынка: в последние несколько месяцев мы намного чаще получаем запросы на перекрестную экспертизу как в антимонопольном, так и в антикоррупционном законодательстве.

Примеров слаженной работы двух органов хватает. Так, если у НАБУ есть подозрения в совершении коррупционного преступления в ходе закупок, оно может инициировать расследование АМКУ для "закрепления" обвинительной позиции в деле. Скажем, если АМКУ выйдет на антиконкурентные действия участников и наложит штраф — это будет дополнительным доказательством незаконности проведенной закупки. А значит — аргументом в пользу уголовного наказания по коррупционной статье о растрате госимущества.

При этом ни НАБУ, ни АМКУ, ни суды почему-то не смущает тот факт, что, согласно Уголовно-процессуальному кодексу, орган досудебного следствия не наделен правом инициировать проверки контролирующих органов. И, соответственно, использование результатов таких проверок при доказывании вины в уголовных производствах очень сомнительно с точки зрения законности.

При этом АМКУ очень редко доказывает сам факт сговора на торгах, а всего лишь фиксирует факт согласованных или похожих на согласованные действия, не выясняя их реальную причину. Например, если участник тендера подал документы, но вышел с торгов до момента их окончания, он должен быть готов статусу "технического участника" и штрафу в 10% годового оборота. Еще одним примером "подозрительных" действий участников торгов может быть их синхронность, наличие прямых или опосредованных корпоративных связей, одни и те же сотрудники, которые могли работать в двух компаниях в разные годы, одинаковые адреса и так далее.

Система работает и в обратном направлении. АМКУ при рассмотрении дел о совершении антиконкурентных согласованных действий может использовать доказательства, добытые НАБУ в ходе оперативно-розыскных действий. Например, собственно информацию о сговоре, показания свидетелей или переговоры, переписку "заговорщиков". Известные примеры — сговор при строительстве Шулявского путепровода, о которым в АМКУ узнали из расследования НАБУ, тендер на проведение работ по углублению дна порта "Южный", тендеры на закупку товаров и работ "Укрпочтой", а также на поставку оборудования на Южно-Украинскую АЭС.

Но и тут есть нюанс: собранные антикоррупционерами доказательства до решения суда не являются подтверждением чьей-либо вины. Это всего лишь предварительные результаты досудебного расследования, которые еще должен оценить суд в этом уголовном производстве. Однако АМКУ это не мешает выписывать компаниям штрафы, а хозяйственным судам — подтверждать законность таких штрафов, выписанных на основании всего лишь предварительных данных, а не обвинительного приговора.

Именно из-за такого активного взаимодействия АМКУ и НАБУ адвокаты все чаще рекомендуют клиентам-участникам крупных закупок проходить оценку своих коррупционных рисков. Ведь даже если компания не собирается совершать никаких противоправных действий, вряд ли можно самостоятельно просчитать, собирается ли их совершать чиновник и нет ли вероятности, что в результате участник закупки, сам того не желая, не окажется членом "организованной преступной группы".

Источник