Какие вызовы для бизнеса несет за собой ратификация MLI конвенции

В первую очередь, конвенция усиливает положения соглашений об избежании двойного налогообложения в части минимизации случаев злоупотребления такими соглашениями для полного ухода от налогообложения. Присоединившись к ней, Украина изъявила желание распространить ее на 77 двусторонних соглашений. Хотя на практике, перечень двусторонних соглашений, которые будут изменять конвенцию, будет значительно меньше.

Конвенция предусматривает применение ее положений к соответствующему двустороннему соглашению только при условии одновременного соблюдения следующих условий:

• Обе страны должны сообщить Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о намерении применить конвенцию к соглашению об избежании двойного налогообложения с соответствующим государством;
• Конвенция должна быть ратифицирована обоими государствами.

Например, Украина заявила о намерении применить конвенцию к соглашению с Нидерландами, при этом, Нидерланды не включили Украину в соответствующий список стран, к которым конвенция будет применяться. Таким образом, положения конвенции к соглашению между Украиной и Нидерландами применяться не будут.

Украина также подписала ряд протоколов к соглашениям об избежании двойного налогообложения, в частности, с такими странами, как Нидерланды, Кипр, Швейцария, Великобритания. Упомянутыми протоколами, однако, меняются несколько иные положения соглашений, в том числе, значительно расширяются возможности по обмену информацией.

Следует обратить внимание, что конвенция не изменяет текст международных договоров Украины об избежании двойного налогообложения, а применяется вместе с договорами, модифицируя их положения. Поэтому нужно комплексно анализировать законодательство в разрезе каждой отдельной юрисдикции.

Что изменится в контексте применения соглашений об избежании двойного налогообложения?

На сегодня, для возможности применения уменьшенной ставки, предусмотренной соглашением об избежании двойного налогообложения с соответствующей страной, при выплате доходов нерезиденту, необходимо:

• Получить справку о резидентском статусе такого нерезидента (справка должна быть соответствующим образом легализована/апостилирована и переведена на украинский язык);
• Подтвердить, что получатель пассивных доходов (дивидендов, процентов, роялти) является бенефициарным собственником таких доходов, то есть имеет право распоряжаться этими доходами, а не является только посредником/агентом или транзитной компанией в отношении таких доходов.

Дополнительно к вышеперечисленным, конвенция добавляет еще один критерий: тест основной цели (Principal Purpose Test). Он предусматривает, что предоставленные двусторонними соглашениями преимущества не будут применяться, если основной целью (или одной из основных) является получение преимуществ по двусторонним соглашениям.

Тест основной цели имеет нечто общее с доктриной деловой цели. То есть, для проверки наличия реальной экономической цели транзакции может анализироваться следующая информация: есть ли экономическая целесообразность в деятельности той или иной компании группы, какие риски несет компания — получатель доходов, имеет ли такая компания подтверждение реального осуществления хозяйственной деятельности (так называемый "сабстенс" ( от англ. substance), а именно реальный офис, персонал, реального директора и т.д.

Например, в случае выплаты дивидендов из Украины на иностранный холдинг, владельцем которого является украинский бенефициар, налоговые органы могут просить объяснить, какая экономическая целесообразность существования такого иностранного холдинга, и нужен ли он для деловой цели. Или же единственным смыслом его существования является получение льгот по соглашению об избежании двойного налогообложения. Если иностранный холдинг принадлежит нескольким бенефициарам, возможной целью его создания могло быть урегулирование отношений между акционерами (в том числе, путем заключения договора между ними) и централизованное управление украинским бизнесом, в том числе с привлечением профессионального менеджмента на уровне холдинговой структуры с принятием важных управленческих решений в юрисдикции расположения холдинговой структуры.

В противовес экономической целесообразности создания иностранного холдинга, требования к IP холдингу при выплате роялти могут значительно отличаться. К примеру, экономической целесообразностью деятельности IP холдинга может быть продвижение, реклама, управление портфелем прав интеллектуальной собственности компаний группы. При этом, наличие соответствующего персонала и фактической деятельности может быть критическим фактором для установления целесообразности его деятельности.

На практике, использование теста основной цели означает, что налоговые органы смогут оспаривать применение двусторонних соглашений, ставя под сомнение цель создания и существования иностранной компании. Таким образом, бизнесу необходимо немедленно критически проанализировать свои бизнес-структуры и, при необходимости, провести реструктуризацию или налаживание бизнес-процессов.

Каким образом конвенция изменит налогообложение доходов от отчуждения акций, стоимость которых формируется в основном из недвижимого имущества

Сейчас некоторые соглашения предусматривают возможность налогообложения в Украине прибыли от отчуждения акций/корпоративных прав украинских и/или иностранных компаний, стоимость которых прямо или косвенно состоит из стоимости недвижимого имущества, расположенного в Украине.

Предполагается, что к охваченным конвенцией соглашениям будут внесены изменения в части налогообложения доходов от отчуждения акций/ корпоративных прав украинских и/или иностранных компаний, стоимость которых прямо или косвенно состоит из стоимости недвижимого имущества, в юрисдикции по месту нахождения имущества.

Что изменится в части налогообложения постоянных представительств

Борьба со злоупотреблениями положениями соглашений в части искусственного избежания статуса постоянного представительства является одной из задач конвенции.

Во избежание возникновения статуса постоянного представительства на практике довольно часто использовались следующие механизмы:

• Разделение контрактов — искусственное прерывание сроков исчисления срока деятельности/проекта путем заключения разных контрактов.
• Заключение договоров комиссий/агентских договоров зависимым агентом — агент/комиссионер систематически заключает контракты от имени нерезидента или систематически играет основную роль в сделках, что приводит к заключению контрактов, которые регулярно заключаются без внесения агентом существенных изменений.
• Деятельность в другой юрисдикции ограничена лишь "подготовительной и вспомогательной деятельностью" по сравнению с основной деятельностью компании. При этом, часто в рамках "подготовительной и вспомогательной деятельности" фактически частично или полностью ведется хозяйственная деятельность.

Положения конвенции нацелены на устранение/минимизацию злоупотреблений положениями соглашений об избежании двойного налогообложения в части определения наличия постоянного представительства путем предотвращения использования перечисленных выше механизмов.

Итак, предложенные изменения могут повлиять на порядок применения соглашений, поэтому бизнесу необходимо тщательно проанализировать, что изменится именно для них в контексте ведения деятельности с иностранными юрисдикциями.

[1] http://www.oecd.org/countries/ukraine/beps-mli-position-ukraine.pdf

Источник